[19]参见甄志亚主编:《中国医学史》,人民卫生出版社1991年年版,第56页。
[26] 前引[24],大冢仁书,第102页。[10]可见,以普遍的规则来实现对个别行为的调整,既是法律的必需,也是法律的无奈。
如恩吉斯所言,正义要求尽可能地‘具体化,即考虑人和情势的个别状态。在适用抽象的法律规则办理案件的时候,立足于个案中特定的人与特定的事,才可能使抽象的规则所包含的意义得以呈现。(3)弱者的形成源于制度性和社会性的因素,如种族歧视、性别歧视等,这与当事人是否努力毫无关联。个人的独特性对现代法律具有重要意义。这样,法律作为一种公共行为规则,就达到了统一人们行动的目的。
将生活人抽象为法律人的立法技术,是剔除人的一切外在属性,而只从类的角度来对人进行规制和定位。因而,即使存在认识能力上的差异,法律也以法律认知错误不能作为豁免的理由为由,追究行为人的法律责任。它意味着每一个人都可以根据自己的意愿,随心所欲地决定自己的人生规划和行动安排,不受任何其他人的干涉。
现实中的人虽然是各不相同的,但法律有意忽视这种差别。例如,在劳动法上,人被分解成雇主、雇员、工人、职员等不同类型。法律上规定的权利仅是抽象的权利,要将其付诸实施,需要主体本身具有行使权利的条件。然而,当法律要对人的行为以犯罪加以追究时,并不把主观的内心作为考量的对象。
[29]由此可见,活跃于民事生活中的法律主体,不再是具有情感的有血有肉的活生生的人,而只是一个个根据法律规则行事的角色,他们的好恶爱憎不影响法律关系的存续,其喜怒哀乐也不决定法律关系的内容。例如,主持案件审理的法官,我们有理由期待他保持中立、维护公正。
[44] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,法律出版社1999年版,第65页。[3]个体性与独特性一样,强调的是每个人都具有独特的个性、经验、能力,每个人都以对自我的重视与维护作为其行动的根本。在法学上,将权利、义务的具体行使者称为角色。大致说来,立法是一个由个别到抽象的过程,它在综合人们的共性和事态普遍性的基础上,确立起一套抽象的规则。
其次,对于儿童的过失不能以成年人的标准去认定,而应依与其同龄的、经验相当的儿童的标准认定。这些都使得法律规则与真实的个人之间无法协调。除去人类共同的社会生活所必需的人权类型,如人身权、财产权等,对于人权来说,保障个人独特性的存在、培养与发展,可以视为其最根本的任务。[12] [德]卡尔·恩吉斯:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2
这一状况,引起了当代一些刑法学者对完善罪过理论的关注。还要指出,对感情性反应过程中的情绪和情感不加区分或混为一谈,也就不能做到将情感动机和罪过情感区分开来。
在具体犯罪中表现出来的心理态度的成分是意识和意志。陈教授还谈到消极不良的心境则使人厌烦消沉,甚至导致违法犯罪,这里的心境也是作为犯罪动机来谈的,因而同样不属于罪过心理。
无论情绪、情感或感情,指的是同一过程和同一现象。为将情感因素成功地纳入罪过理论,我们必须秉持若干基本原则。[①] 姜伟:罪过观的历史沿革和发展趋势,载赵秉志主编:《刑法新探索》,群众出版社1993年版,第189页。不能区分行为中的情感动机和罪过情感是对感情性反应过程中的情绪和情感不加区分的另一个恶果。该二位作者在罪过心理分析过程中,将其分为认识因素与情意因素的做法,从形式逻辑上讲,也是违反逻辑的。而情绪、情感对于行为人认识能力和控制能力的影响属于刑事责任能力的内容。
而随着现代心理学的发展,情感对于认识与意志具有不可忽视的影响这一原理已经不可动摇,因而将情感纳入罪过心理势在必行。这个划分就是将心理过程区分为知、情、意三个方面。
而且,该作者自己也知道:情绪是人类与生俱来的本能与特点,它是一种复杂而又难以用语言形容的生理反映及心理感受。立法者未将情绪列为罪过形式的定义,但是它们仍然是构成罪过的心理态度的内容。
[③] 参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第3页。该学者指出,在犯罪行为中,情绪所起的作用是:动机(仇恨、害伯、残忍等等)。
[11] 参见姜伟:罪过观的历史沿革和发展趋势,载赵秉志主编:《刑法新探索》,群众出版社1993年版,第189页。换言之,作为罪过的行为人心理活动的对象是危害结果的发生。[20] 李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,群众出版社1992年版,第58页以下。所以情和意可以合在一起,称为情意。
这说明情感因素在罪过理论中的地位仍然没有得到确立,他们的所谓将情感因素纳入罪过理论之中的口号,始终是一句不见落实的空话。而刑法学者或司法人员在对罪行的定性中,着重分析的是罪过情感。
但陈兴良教授对此没做区分,径自将没有社会意义的情绪也确立为罪过的内容,这是笔者与陈兴良教授的另一个商榷之处。人对客观事物所持的态度体验,是情绪、情感的表现形式。
[22] 俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第45页。相反,邪恶的动机,也可能表现为善行,如出于对女人的不良企图,而主动帮助女人(向女人献殷勤)。
这种犯罪在司法实践中以年轻犯罪人居多。[⑥] 孟昭兰主编:《普通心理学》,北京大学出版社,1984年版,第358页。[12] 参见韩轶:情感因素影响刑事责任的理论探讨,载《河北法学》2000年第1期,第52页。[21] 俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第44页。
(三)坚持知、情、意并重的原则长期以来,心理学对情感研究的落后和匮乏状况,是罪过理论没有同等重视情感因素的心理学背景。1. 该文对感情性反应过程中的情绪、情感没有区分我们已经知道,感情一般地包容着情绪和情感的综合过程,既有情绪的含义,也有情感的含义。
情绪代表着感情性反应的过程。一般认为,具有稳定而深刻社会含义的感情性反应叫做情感,它标示感情的内容。
综合前述对刑法学者们将情绪、情感纳入罪过理论探索之路的具体分析,笔者认为,要想成功地将情感因素纳入罪过理论之中,我们必须坚持如下三个原则。俄罗斯学者前面说情绪是罪过的内容,后面却说刑法典分则对这些或那些犯罪的描述总是包含着(或假定包含着)一定的罪过形式。